KAMUOYUNA ZORUNLU BİR AÇIKLAMA ve TÜM İLGİLİLERE AÇIK ÇAĞRI…

16 Ocak 2025

Cumartesi Annelerinin/İnsanlarının 14 Ekim 2023 tarihinde gerçekleşen 968. Hafta Buluşması’na, bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ihlal kararlarının olmasına karşın, kolluk güçleri müdahale etmiştir. Bu müdahale sırasında gözaltına alınan kayıp yakını ve Cumartesi İnsanı olan Besna Tosun, daha sonra işkence ve diğer kötü muamele yasağının ihlal edildiği gerekçesiyle aynı zamanda ‘Ulusal Önleme Mekanizması’ işlevi de üstlenmiş olan Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu’na (TİHEK) başvuruda bulunmuştur. Ancak TİHEK, ‘İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların’ etkili biçimde soruşturulması ve belgelendirilmesine dair evrensel ilke ve standartlar ile hiçbir açıdan uyumlu olmayan değerlendirmeler yaparak “Kötü Muamele Yasağının İhlal Edilmediği”ne hükmetmiştir. Cezasızlık yolunu açarak işkence ile mücadeleye zarar veren bu kararı karşısında TİHEK’in ‘Ulusal Önleme Mekanizması’ kapsamında sürdürmekte oluğu soruşturma görevinin sonlandırılması yönünde bir açıklama yapmak ve tüm ilgililere yönelik açık çağrıda bulunmak bir zorunluluk haline gelmiştir. 

Giriş

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu’nun (TİHEK) ‘işkence ve kötü muamele yasağı’ ile ilgili ‘Kötü Muamele Yasağının İhlal Edilmediği’ şeklindeki 12 Aralık 2024 tarihli bir kararı[1] TİHEK’in web sitesinde yayımlanmıştır.

Söz konusu karar, Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın 14 Ekim 2023 tarihindeki 968. Hafta Buluşması’na kolluk güçlerinin müdahalesi sonucu gözaltına alınanlar arasında bulunan bir kayıp yakını ve Cumartesi İnsanı olan Besna Tosun, kendisine şiddet uygulayan kolluk güçleri hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasını talep eden, ‘işkence ve diğer kötü muamele yasağı’ kapsamında TİHEK’e yaptığı başvuru ile ilgilidir[2].

Besna Tosun’un (başvuran) talep ve iddialarını, şiddet uyguladığı belirtilen kolluk güçlerinin görev yaptığı Beyoğlu Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne ileten TİHEK, yapılan başvuruya ilişkin sadece söz konusu kurumun cevabına (başvuranın görüşü de istenerek) dayalı olarak yaptığı değerlendirme sonucunda ‘Kötü Muamele Yasağının İhlal Edilmediği’ kararı vermiştir.

‘İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların’[3] etkili biçimde soruşturulması ve belgelendirilmesine dair evrensel ilke ve standartlar ile hiçbir açıdan uyumlu olmayan bu karar ve karara gerekçe oluşturan değerlendirmeler nedeniyle kamuoyuna bir açıklama ve tüm ilgililere açık çağrı yapılması zorunlu hale gelmiştir.

1. TİHEK, Anayasa Mahkemesi kararlarının yerine getirilmemesi ve hakkın özünün yok edilmesi suçunu meşrulaştırma işlevini üstlenmiştir:

TİHEK’in bu kararına konu olan olay, yukarıda da değinildiği gibi Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın Galatasaray Meydanı’ndaki barışçıl buluşmaları ile ilgilidir.

Anayasa Mahkemesi (AYM), 2023 yılı içinde Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın 25 Ağustos 2018 tarihinde gerçekleştirmek istedikleri 700. Hafta Buluşması’nın Beyoğlu Kaymakamlığı tarafından yasaklanmasına ilişkin iki ayrı ihlal kararı vermiştir.

AYM, her iki kararında[4] da kolluk güçlerinin Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın Galatasaray Meydanı’nda gerçekleştirdiği barışçıl buluşmalara yönelik müdahalesiyle Anayasa’nın 34. maddesince güvence altına alınan ‘toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının’ ihlal edildiğine hükmetmiştir.

AYM’nin söz konusu ihlal kararlarında, “(…) yapılmak istenen etkinlik, yaklaşık yirmi dört yıl boyunca belirli zaman ve yerde yapılmakta olup idarenin bu etkinliğin yapılacağına ilişkin olarak önceden bilgisi olmadığı söylenemez. Barışçıl bir eylem söz konusu olduğunda ise idarenin -somut olayın koşullarına göre toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının etkin kullanımını sağlamaya yönelik pozitif yükümlülükleri gereği- toplantının gerçekleştirilmesi için tedbir alması gerekirken otomatik olarak yasaklama yoluna gittiği” tespiti yapılarak, “grubun kaybolan yakınlarının bulunması ve kamuoyunda farkındalık yaratılması amacına yönelik oturma eylemi ve basın açıklaması yapmak istemesi demokratik bir toplumda saygı ile karşılanmalıdır” denilmektedir.

Üstelik AYM, yeni ihlallerinin yaşanmaması için bu kararların birer örneğinin Adalet Bakanlığı’na ve Beyoğlu Kaymakamlığı’na gönderilmesine ve gereğinin yapılmasına da hükmetmiştir.

Buna karşın, Cumartesi Anneleri/İnsanları tarafından Galatasaray Meydanı’nda yapılmak istenen basın açıklamalarına 8 Nisan 2023 tarihinden 4 Kasım 2023 tarihine kadar (TİHEK’e yapılan başvuruya konu olan 14 Ekim 2023 tarihinde gerçekleşen buluşma da dahil) Beyoğlu Kaymakamlığı’nın yasaklama kararı gerekçe gösterilerek kolluk güçleri tarafından her hafta müdahale edilmiştir.[5]

Kolluk güçlerinin söz konusu müdahaleleri sonucu yaşanan hak ihlalleri, her hafta Hakikat Adalet ve Hafıza Çalışmaları Derneği (Hafıza Merkezi), Medya ve Hukuk Çalışmaları Derneği (MLSA), Türkiye İnsan Hakları Vakfı (TİHV) ve Uluslararası Af Örgütü tarafından oluşturulan ortak gözlem heyetlerince Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı’nın (AGİT), ‘Barışçıl Toplanma Özgürlüğünün İzlenmesine İlişkin Kılavuz’da[6] belirtilen ilke ve yöntemlere uygun olarak bizzat yerinde izlenmiş ve bu izlemeK sırasında yapılan fiili tespitlerin yanı sıra sosyal ve yaygın medya taraması, mahkeme kararları, mülki idare amirlerinin karar ve duyuruları, kolluk güçlerinin yazışma ve tutanakları gibi belgelerin değerlendirilmesi ve hak ihlallerine maruz kalan kişilerle mülakat yapılması gibi farklı izleme ve belgeleme yöntemleriyle hazırlanan raporlar[7]  düzenli olarak kamuoyu ile paylaşılmıştır.

Aslında, söz konusu raporların da açıkça ortaya koyduğu üzere, haftalarca Beyoğlu Kaymakamlığı’nın ve Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü’nün AYM kararlarına uymayı ısrarla ve bilerek reddetmesi, hatta ısrarla aynı ihlallerin tekrarlanması kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin ihlalidir. Bu kapsamda silsile içinde kolektif bir şekilde anayasal suç işlenmiştir.

Dolayısıyla TİHEK, Besna Tosun tarafından yapılan başvuruyu meşru “zor kullanma yetkisi” nin kullanımı zemininde ele alarak hem kolluk güçlerinin ısrarlı müdahalesinin ifade özgürlüğü ile birlikte demokratik bir toplumun temelini oluşturan “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” nın özünü ortadan kaldırdığı hakikatini hem de söz konusu anayasal suçu gizleme, daha da vahimi meşrulaştırma çabasından başka bir şey değildir.

2. İşkence ve diğer kötü muamele yasağı yalnızca özgürlüklerinden mahrum kalmış kişilere yönelik değil aynı zamanda, örneğin yakalama ve barışçıl gösterilere müdahaleler sırasındaki kolluk görevlisi şiddetini de kapsamaktadır. TİHEK, işkence ve diğer kötü muamele yasağının tanım ve kapsamını cezasızlığı teşvik edecek şekilde sınırlama işlevini üstlenmiştir:

TİHEK, işkence ve kötü muamele kapsamında kendisine yapılan başvuruyu, esas olarak “zor kullanma yetkisi”nin kullanımı çerçevesinde ele alması aynı zamanda işkence ve diğer kötü muamele yasağının tanım ve kapsamını da sınırlama/daraltma çabasıdır. Bu tür çabalar kesinlikle cezasızlık yolunu açarak işkence ile mücadeleye zarar verir.

Gerek başvuru sahibi Besna Tosun’un 31 Ekim 2023 tarihli TİHEK’e başvurusu ile 13 Mayıs 2024 tarihli yine TİHEK’e ilettiği yanıtı, gerekse de TİHEK’in bu açıklamaya esas teşkil eden kararının başvuranın 31 Ekim 2023 tarihli başvurusunun özet olarak yer verildiği 2. paragrafında “Dağılmak için çemberin açılmasını talep ettiklerini fakat çemberin açılmayarak yakalama işleminin başlatıldığını (…) Kendisinin direnmediğini ve ters kelepçe takılmasını gerektirecek bir durum olmadığını anlatmaya çalıştığını”; TİHEK’in kendi değerlendirme ve gerekçesine yer verdiği 32. paragrafında “Olay anına ilişkin video kaydında, başvuranın polisin müdahalesine ilişkin tepkisel söylemlerde bulunduğu, bunun üzerine polis memurunun ona karşılık verdiği ve sözlü olarak tartıştıkları anlaşılmaktadır.” şeklinde ifadelere yer verilmektedir.

Dolayısı ile bu buluşmalara ilişkin AYM’nin ‘toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının’ ihlal edildiği kararına karşın bu müdahalelerin ısrarla sürdürüldüğü bir ortamda, bütünüyle barışçıl bir buluşmaya katılmak isteyen, buluşmaya katılanların fiilî bir saldırı ya da maddi bir güç kullandıklarına ilişkin en küçük bir emarenin bile bulunmadığı, sadece “polisin müdahalesine ilişkin tepkisel söylemlerde bulunduğu” ifade edilen, kolluk güçlerinin oluşturdukları çemberin açılmasını bile talep eden, sonuç olarak kendi davranışları nedeniyle fiziksel ve maddi güç kullanımının zorunlu kılan hiçbir koşul olmaksızın başvuru dosyasında anılan müdahaleler ‘zor kullanma yetkisi’ kapsamında değil ‘işkence ve diğer kötü muamele yasağı” kapsamında ele alınmak durumundadır.

Bu konuda, evrensel ve bölgesel insan hakları mekanizmalarının içtihatları yol göstericidir.

Örneğin, 20 Temmuz 2017 tarihinde Birleşmiş Milletler (BM) İşkence Özel Raportörü tarafından yayınlanan “Gözaltı dışı yerlerdeki güç kullanımı ve işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezalandırma yasağı”[8] başlıklı özel raporun, 62 (c) paragrafında “Hukuka uygun bir amaç gütmeyen (yasallık) veya hukuka uygun bir amaca ulaşmak için gereksiz olan (gereklilik) veya izlenen amaca kıyasla aşırı zarar veren (orantılılık) her türlü gözaltı dışı güç kullanımı, kolluk güçleri tarafından güç kullanımını düzenleyen yerleşik uluslararası hukuk ilkeleriyle bağdaşmaz ve zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza teşkil eder.”; 62 (d) paragrafında ise “Belirli bir amaca ulaşmak için bir yöntem olarak “güçsüz” bir kişiye (yani, doğrudan fiziksel veya eşdeğer bir kontrol altında olan ve kaçamayan veya direnemeyen bir kişiye) acı veya ıstırap çektirmeyi amaçlayan her türlü gözaltı dışı güç kullanımı, hukuka uygun amaç, gereklilik ve orantılılık hususlarına ve bu tür bir güç kullanımının ilgili sözleşme araçları kapsamında işkence teşkil etmesi için başka nelerin gerekli olabileceğine bakılmaksızın, zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın ağırlaştırılmış bir biçimi [işkence] anlamına gelir” denilmektedir.

Hatırlatmak isteriz ki, yine BM İşkence Özel Raportörü’nün raporunun 62 (g) paragrafında yer verildiği gibi “İşkence veya diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya varan gözaltı dışı güç kullanıldığına inanmak için makul neden olduğunda, devletlerin, gerekli hallerde idari, hukuki ve cezai hesap verebilirlik de dahil olmak üzere, bu tür eylemler için tam hesap verebilirliği sağlamak amacıyla hızlı ve tarafsız bir soruşturma yürütme ve bu tür eylemlere maruz kalanların yeterli giderim ve rehabilitasyon elde etmelerini sağlama yükümlülükleri vardır.”

3. Sadece ihlal iddiasına muhatap resmi kurumun yanıtına dayalı bir inceleme ile işkence ve diğer kötü muamele iddiaları ile ilgili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi olanaksızdır. TİHEK’in, İstanbul Protokolü ve yanı sıra diğer uluslararası mevzuat, belge ve içtihatlara uygun olmayan yöntemler ile soruşturma yürütmesi cezasızlık yolunu açarak işkence ile mücadeleye zarar vermektedir.

TİHEK, ‘Ulusal Önleme Mekanizması (UÖM) görevi kapsamında’ kendisine başvuran ve işkence ve diğer kötü muamele şikâyetini ileten kişilerle ilgili olarak öncelikle kişinin başvuru dilekçesinde belirttiği hususlar doğrultusunda ihlal iddiasına muhatap taraftan/taraflardan (idareden) bilgi istemekte ve gelen cevabı da başvurucuya iletip, başvurucunun cevabına göre dosya üzerinden bir değerlendirme yaparak yarı yargısal (quasi judicial) yetkiler ile donatıldığı varsayımı ile karar vermektedir.

Bu kapsamda, bu açıklamaya konu olan Besna Tosun’un TİHEK’e ilettiği 31 Ekim 2023 tarihli başvuru dosyasından anlaşıldığı kadarı ile TİHEK, muhatap kuruma bilgi isteyen yazısını iletmiş ve Beyoğlu Kaymakamlığı ile İlçe Emniyet Müdürlüğü de cevabını 22 Ocak 2024 tarihli yazı ile TİHEK’e iletmiştir. Daha sonra söz konusu cevap yazısı ile ilgili başvuranın görüşünü isteyen 31 Ocak 2024 tarihli yazı TİHEK tarafından Besna Tosun’a iletilmiştir. Sadece bu yazışmalara dayalı olarak gerçekleştirilen inceleme sonucu TİHEK tarafından “Kötü Muamele Yasağının İhlal Edilmediği” kararı verilmiştir.

İncelemelerin sadece hakkında işkence ve diğer kötü muamele iddiasında bulunulan kamu görevlilerinin bağlı olduğu muhatap taraf/taraflardan (idareden) yazışma yoluyla ve dosya üzerinden gerçekleştirilmesi ve bu işlemlere dayalı kararların verilmesi işkence ve diğer kötü muamele iddialarının etkili biçimde soruşturulmasına dair temel ilkelere tümüyle aykırı bir yaklaşımdır.

Özel olarak işkence ve diğer kötü muamele iddiaları ile ilgili etkili biçimde soruşturulması ve belgelenmesine dair ilkeleri ve soruşturma süreçlerinin içerdiği usulleri ortaya koyan en temel belge, açık adı “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi için El Kılavuzu” olan İstanbul Protokolü’dür. Uzun yıllar süren çalışmalar sonucunda oluşturulan İstanbul Protokolü’nün temel ilkeleri, 4 Aralık 2000 tarihindeki oturumda Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Son olarak, TİHV’in de asli unsur olarak hazırlık heyetinde yer alarak, 2022 yılında yeni baskısı yapılan İstanbul Protokolü gerek farklı BM mekanizmalarının karar ve önerilerinde yer verildiği, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) işkence ve diğer kötü muamele yasağı ile ilgili pek çok kararında doğrudan atıf yapıldığı için taraf devletler tarafından bağlayıcılığı olan bir belgedir. İstanbul Protokolü’nün 188. paragrafında yer verildiği gibi işkence veya kötü muameleyi soruşturan ya da işkence veya kötü muamele soruşturmasıyla ilgili görev alan yetkilendirilmiş veya yetkilendirilmemiş herhangi bir aktör, İstanbul Protokolü’nde belirtilen standartlara bağlı kalmalıdır.[9]

İstanbul Protokolü’nün (2022 baskısı) 184. Paragrafında da yer verildiği gibi “Uluslararası hukuk uyarınca, devletler kendilerine bildirilen işkence olaylarını derhal, tarafsız ve etkili bir şekilde soruşturmakla yükümlüdür.” İstanbul Protokolü’nün (2022 baskısı) özellikle ‘İşkence Ve Kötü Muamelenin Hukuki Açıdan Soruşturulması’ başlıklı III. Bölümünde[10] kapsamlı biçimde yer verildiği gibi etkili biçimde bir soruşturma ve belgeleme sürecinde soruşturma organları tarafından, İstanbul Protokolü ilkelerine azami özen gösterilerek, işkence veya kötü muamele soruşturmasının içerdiği usullerin gereği olarak, işkence gördüğü iddia edilen kişilerin, diğer tanıkların ve şüphelilerin usulüne uygun olarak ifadeleri alınmalı; işkence ya da diğer kötü muamele örüntüsünü belgelemek için mümkün olduğunca fazla maddi delil ortaya çıkarılmalı, toplanmalı ve korunmalı; adli tıbbi kanıtlar yalnızca eğitimli sağlık ve adli bilimler alanının uzmanları tarafından toplanmalı, işlemler için hazırlanmalı ve incelenmeli, işkence veya diğer kötü muamele iddiaları ile fiziksel ve ruhsal bulgular arasındaki uyumluluk düzeyi klinisyenler tarafından değerlendirilmeli ve yorumlanmalı, klinik değerlendirmenin en yüksek düzeyde ve İstanbul Protokolü ve ilkelerine uygun olması sağlanmalı; dijital kanıtlar toplanmalı ve dijital açık kaynak araştırmaları gerçekleştirilmeli; yazılı deliller toplanmalı; edinilen tüm bilgi ve deliller değerlendirilmelidir.

TİHV dahil insan hakları örgütleri, Avrupa Konseyi (AK) Bakanlar Komitesi’nin, yaşam hakkı ve işkence yasağı ihlallerine ilişkin AİHM kararlarının uygulanıp uygulanmadığını esas ve usul yönünden değerlendirdiği Batı ve diğerleri v. Türkiye Dava Grubu’na uzun süredir Kural 9.2. bildirimi yaparak Türkiye’nin AİHM kararları doğrultusundaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğine dair denetleme sürecine müdahil olmaktadır. AK Bakanlar Komitesi, AİHM’in cezasızlık ortamına yol açan bir dizi eksiklik tespit ettiği farklı kararları da içeren Batı ve diğerleri v. Türkiye Dava Grubu’nu bu öneminden dolayı “gelişmiş denetim” usulüne tabi şekilde incelemektedir. Nitekim AİHM’in Batı ve diğerleri v. Türkiye kararı, mutlak olan işkence ve diğer kötü muamele yasağının yasalarda olduğu kadar uygulamada da etkili olabilmesine yönelik tespitler içermesinden dolayı son derece yol göstericidir. Bu kararda, soruşturma süreçlerini usule uygun olmadan yürütenlerin cezasızlığa yol açacakları da açıkça vurgulanmaktadır:

“Soruşturma, hukuken olduğu kadar uygulamada da “etkili” olmalı ve davalı devlet yetkililerinin fiilleri veya ihmalleri nedeniyle yersiz bir şekilde engellenmemelidir (bkz. yukarıda anılan Aksoy, s. 2286, § 95 ve yukarıda anılan Aydın, s. 1895-96, § 103). [Soruşturma,] sorumluların tespit edilmesine ve cezalandırılmasına imkân sağlayacak nitelikte olmalıdır (bkz. Aksoy, yukarıda anılan, s. 2287, § 98). Aksi takdirde, işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya ilişkin genel yasal yasak, temel önemine rağmen, uygulamada etkisiz kalacak ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin kontrolleri altındaki kişilerin haklarını fiili cezasızlıkla istismar etmeleri mümkün olacaktır (bkz. Labita/İtalya [BD], no. 26772/95, § 131, AİHM 2000 IV).

(…) Yetkililer, diğerlerinin yanı sıra, mağdur olduğu iddia edilen kişinin iddialarına ilişkin ayrıntılı ifadesi, görgü tanıklarının ifadeleri, adli tıp kanıtları ve uygun olduğu hallerde, yaralanmaların tam ve doğru bir kaydını ve özellikle yaralanmaların nedenine ilişkin tıbbi bulguların objektif bir analizini sağlamaya uygun ek tıbbi raporlar da dâhil olmak üzere, olayla ilgili delilleri güvence altına almak için ellerinden gelen her türlü makul adımı atmalıdır. Soruşturmada, yaralanmanın nedenini veya sorumlu kişiyi tespit etme becerisini zayıflatan herhangi bir eksiklik, bu standardın dışına çıkılması riskini doğuracaktır.”[11]

Ne var ki, TİHEK’in ‘UÖM görevi kapsamında’ işkence ve diğer kötü muamele şikayetleri ile ilgili başvurulara yönelik ‘esas yönünden inceleme’ adı altında gerçekleştirdiği bu tür soruşturma süreçleri İstanbul Protokolü ve yanı sıra diğer uluslararası mevzuat, belge ve içtihatlara uygun olmayan yöntemler ile ele alınmaktadır. Sadece hakkında işkence ve diğer kötü muamele iddiasında bulunulan kamu görevlilerinin bağlı olduğu kurumla ile yazışmaları esas alan ve bu örnekte de görüldüğü gibi usulüne uygun olmayan ‘soruşturma’ girişimlerine dayalı verilen kararlar ise ne yazık ki işkence ve kötü muamele iddiaları ile ilgili etkili biçimde soruşturma süreçlerinin engellenmesi sonucuna yol açmaktadır. Etkili biçimde yürütülmesi gereken soruşturma süreçlerinin engellenmesi ise bir yandan cezasızlık yolunu açarak işkence ile mücadeleye zarar verdiği gibi, öte yandan işkenceye maruz kalan insanların giderim hakkını da engelleyerek yaraların sarılmasını geciktirmekte ya da olanaksızlaştırmaktadır.

4. İşkence veya kötü muamele eylemlerinde savunulabilir/inandırıcı bir iddianın varlığında, ispat yükü ve zararın nasıl meydana geldiğine dair makul bir açıklama getirme yükümlülüğü devletin üzerindedir:

AİHM, 1996 yılında Aksoy/Türkiye davasında “(…) polis tarafından gözaltına alındığında sağlıklı olan bir kişinin salıverilme anında yaralı olduğu saptanırsa, yaralanmanın nedeni konusunda mantıklı bir açıklama getirme sorumluluğunun Devlet’e düştüğü”nü belirtmiş ve bu karardan önce de yinelediği bu yaklaşımını bu kararından sonra da sürdürmüştür. [12]

Devletlerin ispat yükümlülüğü konusu, İstanbul Protokolü’nün (2022 baskısı) 261. paragrafında[13], “bir kişinin gözaltında işkence veya kötü muameleye maruz kaldığına dair inandırıcı iddialarda bulunduğu veya gözaltında öldüğü anayasal şikâyet, hukuk veya idare davalarında, ispat yükü değişmeli ve zararın nasıl meydana geldiğine dair makul bir açıklama getirme yükümlülüğü devletin üzerinde olmalıdır” şeklindeki ifadelerle açıkça belirtilmiştir.

Kaldı ki, İstanbul Protokolü’nün (2022 baskısı) 183. paragrafında[14] belirtildiği gibi “Ceza yargılamasında “ispat” düzeyine yükselen (yani, makul bir şüphenin ötesine geçen) işkence delili, devletin işkenceyi tanıması ve sorumluluğunun saptanması ya da bireysel suçluluk ve ceza tayinini içermeyen önleme, rehabilitasyon dahil idari ya da medeni giderimler bakımından kamu politikalarının uygulanması gibi yükümlülüklerini tetiklemek için gerekli olmamalıdır. Bu önemlidir, çünkü devletler sıklıkla işkencenin mahkemede “kanıtlanmamış” olduğu ve işkence [yasağı] ve işkenceyle ilgili bir yükümlülüklerinin olmadığı iddiasında bulunmaktadır.”.

TİHEK’in bu açıklamayı gerekli kılan kararı, bu hususlar ışığında değerlendirildiğinde;

1. Savunulabilir/inandırıcı bir iddianın varlığının değerlendirilmemesi;

Başvuranın 31 Ekim 2023 tarihli başvurusunun özet olarak yer verildiği TİHEK kararının 2. paragrafında,

“f. Dağılmak için çemberin açılmasını talep ettiklerini fakat çemberin açılmayarak yakalama işleminin başlatıldığını,

1. Çemberin içinde yakalama işlemi devam ederken kolluk güçlerinin, ağabeyi A.T. ile tartışmaya başladığını ardından ağabeyinin polis tarafından darp edildiğini,

ğ. Ağabeyinin darp edilmesine tepki gösterdiği için bir polis memurunun kendisine şiddet uyguladığını,

1. Başvuru dilekçesinde sunduğu videodan anlaşılacağı üzere; kadın bir polis memuru tarafından herhangi bir direnç göstermeden elleri kelepçelenirken, başka bir polis memurunun müdahalede bulunarak ters kelepçe takılması talimatı verdiğini,

ı. Kendisinin direnmediğini ve ters kelepçe takılmasını gerektirecek bir durum olmadığını anlatmaya çalıştığını bu sırada aynı polis memurunun kolunu sert bir şekilde bükerek ters çevirdiğini,

1. Duyduğu acı nedeniyle “Yapma direnmiyorum. Kolum ağrıyor.” “kolumu kırıyor” “direnmiyorum neden ters kelepçe takıyorsunuz.” diyerek bağırdığını ve bu esnada polis memurunun “bağır bağır daha çok bağır” diyerek daha sert müdahalede bulunduğunu ve bileğine üst üste altı kelepçe takıldığını iddia etmektedir.”

şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yanı sıra, yine TİHEK kararının 29. paragrafında “(…) başvuranın yakalama işlemi sonrası götürüldüğü hastane tarafından düzenlenen Adli Muayene Raporu’nda ‘Ekstremitelerin kollarda kelepçe takılması ile uyumlu olduğu, sol kol omuzda kızarıklık ve morarmanın bulunduğu, bilekte ekimoz mevcut olduğu’ saptanmıştır.” bilgisine de yer verilmiştir.

İşkence ve kötü muamele iddiası yönünden savunulabilir/inandırıcı bir iddianın göstergesi olarak ele alınması gereken bu ifadeler ile mevcut rapor, AİHM kararları da dikkate alındığında; zararın nasıl meydana geldiğine dair makul bir açıklama getirme yükümlülüğünün devletin üzerinde olduğuna işaret etmektedir. Buna karşın TİHEK, mevcut iddialar ve kanıtlara rağmen işkencenin kanıtlanması yükümlülüğünü başvurana bırakmış, soruşturmayı resen genişletmemiş, değerlendirmeyi başvuranın sunduğu kanıtlarla sınırlı tutmuştur.

1. Kamera kayıtlarının araştırılmaması/dikkate alınmaması

‘Değerlendirme ve Gerekçe’ bölümü altındaki 19. paragrafında “AİHM, kötü muamele iddialarının uygun kanıt belgeleri ile desteklenmesi gerektiğini belirtmektedir.” değerlendirmesine yer verdikten sonra 20. paragrafta “(…) Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün olay tarih ve saatine ilişkin kamera görüntülerine erişemediği anlaşılmıştır. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü tarafından sunulan kamera görüntülerinde ise başvuranın iddia ettiği ana ilişkin görüntü bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek sadece ihlal iddiasına muhatap resmi kurumun yanıtı esas alınmıştır.

Buna karşın; 14 Ekim 2023 tarihli Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın buluşmasına ilişkin Hafıza Merkezi, MLSA, TİHV ve Uluslararası Af Örgütü tarafından hazırlanan Cumartesi Anneleri/İnsanları 968. Hafta Gözlem Raporu’nda[15] söz konusu barışçıl buluşmanın, kolluk güçlerince, (30, 40. ve 43. paragraflarda yer verildiği gibi) çok sayıda kamerayla kayıt altına alındığı, yanı sıra buluşmayı takip eden gazetecilerin kameraları ile de kayıt altına alındığı notlarına yer verilmiştir.

Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın buluşmak için toplandığı Galatasaray Meydanı’nı farklı noktalardan gören ve kamuoyunda MOBESE olarak da bilinen Kent Güvenlik Yönetim Sistemi’ne ait (KGYS) kameralar bulunmaktadır.

Daha da önemlisi, TİHEK kararının 21. paragrafında başvuranın dilekçesine ek olarak video kaydı sunduğu görüldüğü belirtilip “(…) Başvuran tarafından sunulan video kaydının incelemesinde; kolluk güçleri tarafından toplanan grubun etrafının sarıldığı, başvuranın bu esnada “işkence uyguluyorlar bize ” diye görüntüyü kaydeden kameraya karşı bağırdığı, bunun üzerine erkek bir polis memuru ile aralarında sözlü tartışmanın yaşandığı, yine aynı esnada başvuranın elinin başka bir kadın polis memuru tarafından kelepçelenmeye çalışıldığı ancak başvuranın polis memuru ile sözlü tartışması esnasında jest ve mimik hareketlerinde bulunması sebebiyle kadın polis memurunun elini kelepçeleyemediği, bunun üzerine erkek polis memurunun diğer yöne doğru hareketlendiği, daha sonra tekrar gelerek başvuranla tartışmaya girdiği, başvuranın kolunu bükerek ellerinin arkadan kelepçelenmesi yönünde harekette bulunduğu ve diğer polis memurlarının talimat doğrultusunda kelepçelemeyi gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verilmiş durumdadır.

Tüm bu bilgiler göz önüne alındığında, TİHEK’in söz konusu kamera görüntülerini temin edebilmek için herhangi bir girişimde bulunmaması, ilgili emniyet müdürlüklerinin kamera görüntülerine erişilemediği şeklindeki yanıtının kabul edilmesi, kayıtlara ne olduğunun, niye erişilemediğinin sorgulanmaması, kanıtlara ulaşma konusundaki isteksizliğin ve usulüne uygun bir inceleme yapılmadığının özel bir göstergesidir.

1. Tıbbi raporda travma belirtileri olmasına karşın işkence ve kötü muamele iddiasının dikkate alınmaması

TİHEK kararının ‘Değerlendirme ve Gerekçe’ bölümü altındaki 29. paragrafında “Öte yandan, başvuranın yakalama işlemi sonrası götürüldüğü hastane tarafından düzenlenen Adli Muayene Raporu’nda “Ekstremitelerin kollarda kelepçe takılması ile uyumlu olduğu, sol kol omuzda kızarıklık ve morarmanın bulunduğu, bilekte ekimoz mevcut olduğu” saptanmıştır.” ifadesine yer verilmiştir.

Mevcut raporda belirtilen bulgular bir travmanın varlığını kanıtlamaktadır. İstanbul Protokolü ve mevcut yasalara göre; bir kişide travmadan kaynaklanan fiziksel veya ruhsal bulgular saptandığında, bulgularla olay öyküsü arasındaki ilişkinin açıklanması, işkence veya diğer kötü muamele iddiaları ile raporda yer alan bulgular arasındaki uyumluluğun değerlendirilmesi, nedensellik ilişkisinin saptanması, gerektiğinde İstanbul Protokolü’ne uygun klinik bir değerlendirme yapılması gerekirken bunların hiçbiri yapılmayarak mevcut tıbbi kanıtlar dahi yok sayılmıştır.

TİHEK’in kararında ayrıca; tüm kanıtlara, sanık ve tanıklara ulaşma, var olan kanıtların söz konusu iddia ile uyumunu araştırma konularında dahi ciddi eksiklikler ve hatalar içerdiği:

• İşkence ve diğer kötü muameleye maruz kaldığını iddia eden kişinin ve diğer tanıkların ve şüphelilerin usulüne uygun olarak ifadelerinin alınmaması;
• İşkence ya da diğer kötü muamele örüntüsünü belgelemek için mümkün olduğunca fazla maddi delil ortaya çıkarılıp, toplanmaması;
• Dijital kanıtların toplanmaması ve dijital açık kaynak araştırmalarının gerçekleştirilmemesi;
• 14 Ekim 2023 tarihli Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın buluşmasına ilişkin Hafıza Merkezi, MLSA, TİHV ve Uluslararası Af Örgütü tarafından hazırlanan ve işkence ve diğer kötü muamele iddiaları ile ilgili delil düzeyinde ele alınabilecek dakika dakika tüm gelişmelere yer veren Cumartesi Anneleri/İnsanları 968. Hafta Gözlem Raporu dahil yazılı delillerin toplanmaması;
• Edinilen tüm bilgi ve deliller ışığında değerlendirilme yapılmaması

dikkate alındığında uluslararası ve ulusal mevzuatta, İstanbul Protokolü İlkeleri’nde tanımlanan etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediği açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda maddi gerçekliğe ulaşmak için işkence ve diğer kötü muamele iddialarının etkili biçimde soruşturulmasına yönelik İstanbul Protokolü İlkeleri ve işkence veya kötü muamele soruşturmasının içerdiği usullere uygun olarak tüm delilleri araştırmak için etkili bir soruşturmanın yürütülmesi gerekirken TİHEK’in yargısal konulara girerek ‘esas yönünden inceleme’ adı altında bir tür soruşturma süreci yürütmesi kabul edilemezdir.

5. Ters kelepçe uygulamasının bizatihi kendisi işkence ve diğer kötü muamele yasağının ihlalidir:

Öncelikle belirtmek isteriz ki, barışçıl buluşmaları sırasında AYM kararları tanınmayarak keyfi bir şekilde gözaltına alınan Cumartesi Anneleri’nin/İnsanları’nın maruz kaldıkları ters kelepçe uygulaması, hem bu konuda yapılan bilimsel çalışmalar hem de ulusal ve evrensel hukuk açısından işkence ve diğer kötü muamele yasağının ihlalidir.

Bu konuda en kapsamlı bilimsel çalışma “İşkence, Onur Kırıcı ve Aşağılayıcı Davranış Uygulamalarına Bir Örnek: Ters Kelepçe” [16] başlığı altında Türkiye İnsan Hakları Vakfı (TİHV) tarafından gerçekleştirilmiş ve 3- 6 Kasım 2022 tarihlerinde gerçekleştirilen 3. Uluslararası 19. Ulusal Adli Bilimler Kongresi’ne sözel bildiri olarak sunulmuştur. Söz konusu çalışma, Türkiye sınırları içinde işkence gördükleri için TİHV Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezleri’ne başvuran ve gözaltına alınma tarihleri 2018 yılının başından 2021 yılı sonuna kadar olan 1830 başvuruyu kapsamaktadır.

Çalışma kapsamında değerlendirilen toplam 1830 başvurudan 749’unun (%40,9) ters kelepçe uygulamasına maruz kalması, Türkiye’de son dönemde ters kelepçenin ne denli yaygın ve sıradan, aynı zamanda sistematik bir uygulama haline getirildiğini açıkça göstermektedir.

Başvurularda yakınma ve bulgu yönünden ilk sırada omuz hareketlerinde ağrı ve kısıtlılığın olduğu, fiziksel tanılar yönünden ise el bileği (307 kişi), omuz (204 kişi) ve ön kol (203 kişi) yaralanmalarının olduğu, bunları eklemlerde burkulma ve gerilme, tendon ve sinir yaralanmalarının takip ettiği belirlenmiştir. Dört başvuruda omuz, ulna (ön kol), el bileği ve karpal (el) kemik kırığı ile  76 başvuruda Rotator cuff (omuz eklemindeki dört kasın tendonlarının zedelenmesi veya yırtılması- MANŞET) sendromu ve yaralanması saptanmıştır. Ters kelepçe uygulanan ve ruhsal değerlendirmesi yapılan başvuruların %66,7’sının ise en az bir ruhsal tanı aldığı görülmüştür. Çalışmanın sonuç bölümünde yapılan değerlendirmede “ters kelepçe uygulamalarının fiziksel ve ruhsal rahatsızlıklara yol açan bir işkence yöntemi olduğu, çocukları dahi kapsayacak şekilde hukuk dışı olarak uygulandığı” net bir şekilde ifade edilmiştir.

İstanbul Protokolü’nün (2022 baskısı) 448. paragrafında da yer verildiği gibi, aslında tüm biçimleri ile kelepçe uygulamaları “Özellikle el bileğinin kemikli kısımlarında yüzeysel ekimozlara (berelenme), abrazyon (sıyrık) ve laserasyonlara (yırtık) neden olabilir. Ayrıca elde ödem(şişme), tenosinovit (bağ iltihaplanması) semptomlarına, radius veya ulnanın styloid kısmının (ön kol kemikleri) kırılmasına veya en sık radyal(ön kol) sinirin yüzeysel bir dalı olmak üzere sinir sıkışmasına bağlı değişken süreli nörolojik defisitlere (sinir işlev kaybı) neden olabilirler.”[17]

Kaldı ki, ters kelepçe uygulamasının esas olarak yasal bir dayanağı da bulunmamaktadır. Her ne kadar Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 1 Nisan 2004 tarih ve 2004/68 sayılı genelgesi ile ters kelepçeye meşruiyet kazandırılmaya çalışılsa da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 93. Maddesi[18] bu genelgenin yok hükmünde olduğunun bir kanıtıdır. Zira söz konusu 93. madde bırakalım ters kelepçeyi, ‘düz’ diye nitelenen kelepçe uygulamasının bile kişilerin kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hallerinde, bir başka deyişle ancak zorunluluk hallerinde söz konusu olabileceğini ifade etmektedir.

Kısıtlama yöntemlerine ilişkin BM İşkenceye Karşı Komite’nin 14 Ağustos 2024 tarihinde yayımladığı “Türkiye’nin Beşinci Dönemsel Raporu ile ilgili Sonuç Gözlemleri”nin, 22. paragrafında “Komite ayrıca, protestoların denetlenmesi ve dağıtılması bağlamında kolluk güçleri tarafından aşırı güç kullanımı iddialarından ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri bağlamında ters kelepçe gibi yasaklanmış kısıtlama yöntemlerinin kullanılmasından ve barışçıl toplanma özgürlüğü hakkını ihlal eden tutuklamaları haklı göstermek için 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun keyfi bir şekilde uygulanmasından endişe”sini ifade edip 23 (c) paragrafında “Ters kelepçe gibi gereksiz acı ve ıstıraba neden olan kısıtlama tekniklerinin kullanımını yasaklamalı ve kısıtlama [tekniklerine] yalnızca son çare olarak, mümkün olduğunca kısa süreler için ve sıkı bir düzenleme, denetim, gözetim ve belgelendirmeye tabi olarak başvurulmasını sağlamalıdır” tavsiyesinde bulunmaktadır.[19]

Kısa bir süre önce BM İşkenceye Karşı Komite, ters kelepçe gibi gereksiz acı ve ıstıraba neden olan kısıtlama tekniklerinin kullanımının yasaklamasını açık olarak önermesine karşın, TİHEK kararının 27. ila 32. paragrafları arasındaki uzunca anlatımlarla “başvuranın tepkisel söylemlerde bulunduğu,… başvuranın elinin kelepçelenmesi işleminin; başvuranın polise karşılık vermesi, sinirli bir halde gerçekleştirdiği jest ve mimik hareketleriyle elinin kelepçelenmesine engel olması, olayın geçtiği caddenin birçok açıdan işlek ve önemli bir konumda bulunduğu hususları birlikte göz önüne alındığında makul bir tedbir olduğu”  şeklindeki, bırakalım mutlak yasak olması gereken ters kelepçe uygulamasını, düz kelepçe uygulaması koşullarının bile söz konusu olmadığını ortaya koyan, değerlendirmelere dayalı olarak “kötü muamele yasağının ihlal edilmediği” kararının verilmesinin iyimser bir ifade ile bilgi ve donanım yetersizliği kötümser bir ifade ile ise cezasızlık kastı olduğunu söyleyebiliriz.  Başka bir deyişle ‘tepkisel söylemlerde bulunduğu’, ‘sinirli bir halde gerçekleştirdiği jest ve mimik hareketleriyle elinin kelepçelenmesine engel olması’, ‘olayın geçtiği caddenin birçok açıdan işlek ve önemli bir konumda bulunduğu’ gibi son derece keyfi gerekçeler ile kolluk güçlerinin zor kullanımının makul görülmesini cezasızlık yoluyla işkence ve diğer kötü muamele uygulamalarının meşrulaştırılması anlamına geleceğini açıkça belirtmek isteriz.

Bu vesile ile bir kez daha hatırlatmak isteriz ki, yukarıda aktarılan tüm bilimsel ve hukuksal gerekçeler sonucu, pozisyonel işkence yöntemi olan ters kelepçe uygulaması, daha da ötesi açık zorunluluk halleri dışında her türlü kelepçe uygulamaları işkence ve diğer kötü muamele yasağının ihlalidir ve derhal son verilmelidir. Başta TİHEK’e yapılan bu başvuru dâhil Cumartesi Annelerine/İnsanlarına olmak üzere gözaltına alınan kişilere yasa ve hukuk dışı talimat gereği ya da isteyerek ‘ters kelepçe’ uygulayan, talimat veren ya da göz yuman tüm kamu görevlileri hakkında herhangi bir şikâyet beklenmeksizin, İstanbul Protokolü çerçevesinde resen etkili bir biçimde soruşturma süreçleri derhal başlatılmalıdır.

6. Ulusal Önleme Mekanizması (UÖM) olarak da yetkilendirilen TİHEK bağımsızlık ilkesi başta olmak üzere BM Paris İlkeleri ve OPCAT İlkeleri’nden tamamen uzak bir kurumdur:

TİHEK, 20 Nisan 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü girmiştir. Kuruluşundan itibaren yapısal, işlevsel ve mali açılardan bağımsızlığı olmayan TİHEK’i ülkemizdeki insan hakları örgütlerinin yanı sıra pek çok uluslararası insan hakları mekanizmasının raporlarında da yer alan tüm önerilere karşın, BM Paris İlkeleri ve Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşmeye ek İhtiyari Protokol’ün (OPCAT) İlkelerine uyumlu hâle getirecek hiçbir adım atılmamıştır. Dahası, 9 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)^[20] ile yapılan değişiklikler ile Paris İlkeleri’nden, OPCAT’te belirtilen ilkelerden ve SPT’nin Kılavuz İlkeleri’nden^[21] uzak olan kurumu bu ilkelerden daha da uzaklaştırmıştır.

TİHEK, yasaya göre “kurul ve başkanlıktan”^[22] oluşmaktadır. 703 sayılı KHK ile yapılan değişikliğe kadar 11 kişilik kurulun sekiz üyesi Bakanlar Kurulu, üç üyesi ise Cumhurbaşkanı tarafından seçilmekteydi. Ancak 703 sayılı KHK ile 6701 sayılı kanunun 10. maddesinde^[23] yapılan değişiklik ile başkan ve ikinci başkan dahil olmak üzere kurulun 11 üyesinin atanma yetkisi Cumhurbaşkanına devredilmiştir. Böylece TİHEK yürütmeye daha da bağımlı hâle getirilmiştir.

Gerçi 4.6.2024 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 7.12.2023 tarihli ve 2023/212 sayılı kararında Kurul üyelerinin seçimi belirleyen bu düzenleme, Kurul üyeliğine atama şartlarına ilişkin düzenlemelerin Anayasa’da tanımlanan KHK ile düzenlenemeyecek yasak alanda kaldığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Ne var ki, bu kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak on iki ay sonra 4.6.2025 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle iptal kararının yürürlüğe gireceği 4.6.2025 tarihine kadar bir yasal düzenleme yapılması beklenmektedir.

Bu vesile ile, bu yeni yasal düzenlemenin 14 Ağustos 2024 tarihinde yayımlanan BM İşkenceye Karşı Komite’nin Türkiye’nin Beşinci Dönemsel Raporu’na İlişkin Sonuç Gözlemleri’nde[24] ve 28 Kasım 2024 tarihinde yayımlanan BM İnsan Hakları Komite’nin Türkiye’nin İkinci Dönemsel Raporu’na İlişkin Sonuç Gözlemleri’nde[25] olmak üzere, Türkiye’nin tarafı olduğu pek çok uluslararası insan hakları mekanizmasının uzun yıllardır yinelediği öneriler kapsamında “(…) insan haklarının geliştirilmesi ve korunması için ulusal kurumların statüsüne ilişkin ilkelere (Paris İlkeleri) tam uyumun sağlanması da dahil olmak üzere, ulusal insan hakları kurumunun bağımsızlığını güvence altına almak için gereken tüm tedbirleri” içerecek bir şekilde TİHEK yasasının katılımcı bir yöntemle yeniden düzenlenmesi gerekliliğini bir kez daha hatırlatmak isteriz.

7. ULUSAL ÖNLEME MEKANİZMASI BİR SORUŞTURMA ORGANI DEĞİLDİR:

TİHEK, BM OPCAT gereği kurulması gereken ve işkencenin önlenmesinde etkili ve önemli bir araç olan UÖM’nin işlevlerini de yerine getirmek üzere yetkilendirilmiş idi.

TİHEK, yalnızca kendisine yasayla tanınan yetkiye^[26] dayanarak, her ne kadar kanunun 17. maddesinde yargı ve yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemlerin başvuru konusu olamayacağına yer verilmiş olsa da, ‘UÖM görevi kapsamında’ işkence ve diğer kötü muamele şikayetleri ile ilgili başvurulara yönelik ‘esas yönünden inceleme’ adı altında bir tür soruşturma süreci işleterek, yarı yargısal yetkiler ile donatıldığı varsayımı ile “ihlal yapıldığı” ya da “ihlal yapılmadığı” şeklinde kararlar vermektedir.^[27]

Oysa BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği tarafından hazırlanan ve 2018 yılında yayımlanan ‘Ulusal Önleme Mekanizmalarının (UÖM) Rolüne dair Uygulama Rehberi’nde^[28]; “[UÖM] Görevinin karakteri önlemektir; ziyaret işlevlerini yerine getirirken bu gibi durumlarla karşılaşsalar dahi, UÖM’ler işkence veya kötü muamele ile ilgili şikayetleri soruşturmaz veya karara bağlamaz. (…) [UÖM] ulusal önleme mekanizması soruşturma organı değildir. Bir UÖM’in görevi, önleyici yaklaşımıyla, işkenceye karşı çalışan diğer organlardan farklıdır: İşkence veya kötü muamele ile ilgili şikâyetleri soruşturmak veya karar bağlamak yerine, kalıpları tanımlamak ve sistemik işkence risklerini saptamayı amaçlamaktadır.” değerlendirmelerinde bulunmuştur.

Bu nedenle TİHEK’in, ‘UÖM görevi kapsamında’ işkence ve diğer kötü muamele şikayetlerini soruşturmak ya da karara bağlamak görevi, UÖM’nin temel varlık sebebi olan ‘önleyici’ işlevine ve BM OPCAT’in amacına tamamen aykırıdır ve bu kadar açık tanımlamanın somut gereği olarak TİHEK’in, ‘UÖM görevi kapsamında’ soruşturma görevi derhal sonlandırılmalıdır.

Öte yandan, TİHEK’in UÖM kapsamındaki başvurular ile ilgili gerçekleştirdiği esas yönünden inceleme adı altında “soruşturmaların” akıbetini gösteren, kuruma yapılan başvuru sayıları ile verilen ihlal kararların sayıları da sorunun geldiği boyutu göstermesi açısından dikkat çekicidir. Her ne kadar söz konusu verilerin sunumu konusunda sistematik bir tutarlık bulunmasa da bugüne kadar TİHEK’in kendi web sitesinde yayımlanan UÖM Yıllık raporlarındaki verilere göre, 2018 yılında UÖM kapsamında alınan 598 başvurudan sadece 1’inde ihlal kararı verildiği, 2019 yılında alınan 965 başvurudan sadece 1’inde ihlal kararı verildiği, 2020 yılında alınan 679 başvurudan sadece 1’inde ihlal kararı verildiği, 2021 yılında alınan 529 başvurudan sadece 2’sinde ihlal kararı verildiği, 2022 yılında alınan 701 başvurudan hiç birinde ihlal kararı verilmediği, 2023 yılında alınan 1.234 başvurudan 6’sında ihlal kararı verildiği, sonuç olarak 2018-2023 yılları arasındaki altı yılda toplam 4.706 başvurudan sadece 11’inde ihlal kararı verildiği görülmektedir.

Kısacası sadece bu veriler bile, UÖM görevi kapsamında ’işkence ve diğer kötü muamele iddiaları ile ilgili bir soruşturma işlevi olmaması gereken TİHEK, aldığı bu tür kararları ile kurulduğu tarihten (20 Nisan 2016) bugüne işkence ve diğer kötü muamele iddialarının etkili biçimde soruşturulmasının önünü açmak yerine, aksine ne yazık ki işkence ve kötü muamele iddiaları ile ilgili etkili biçimde soruşturma süreçlerinin engellenmesi ve dolayısı ile cezasızlık yolunu açarak işkencenin önlenmesi çabalarına zarar vermektedir.

9. SON SÖZLER OLARAK:

TİHV, 35 yıldır sürdürdüğü çalışmalarına dayalı olarak, işkence ve diğer kötü muamelenin saptanması, belgelenmesi, tedavi ve rehabilitasyonu konularında ulusal ve uluslararası düzeyde saygın bir konuma ve büyük birikime sahiptir. Özel olarak TİHV, işkence ve diğer kötü muamelenin etkili biçimde soruşturulması ve belgelendirilmesi konusunda BM organları tarafından kabul edilerek uluslararası kılavuz olan İstanbul Protokolü’nün hem 1996 – 1999 yılları arasındaki ilk hazırlık ve BM organlarına sunuş sürecinde hem de orijinal belge temel alınarak güncellenmiş 2022 baskısının 2016 – 2019 yılları arasındaki hazırlık ve BM organlarına sunuş sürecinde yer alan asli kurumlardan birisidir. Dahası bugüne kadar gerek ülke içinde ve gerekse uluslararası düzeyde İstanbul Protokolü eğitimlerinde uzman olarak görev ve sorumluluk üstlenmiştir. Tüm bunlar TİHV’i, var oluş ilkesi olan işkence ve diğer kötü muamele yasağının mutlak karakteri gereğince bu açıklamayı yapma sorumluluğuyla karşı karşıya bırakmıştır.

TİHEK’in kabul edilemez kararı nedeniyle paylaştığımız bu zorunlu açıklamada yer verdiğimiz temel tartışma başlıkları, işkence ve diğer kötü muameleye maruz kaldığını iddia eden kişilerin haklarının nasıl yok sayıldığını, işkence ve diğer kötü muamele iddialarının etkili biçimde soruşturulması ve belgelendirilmesi konusunun yaşanan kasıtlı özensizlik, ilkesizlik ve hukuk dışılığın ülkemizde cezasızlık yoluyla işkenceyle mücadeleye ne denli büyük zarar verdiğini, işkence yasağının mutlak karakterini aşındırdığını çok açık biçimde ortaya koymaktadır. Her vesileyle bu endişe verici soruna derhal bir çözüm üretilmesi gerektiğini, bunun içinde derhal yeni düzenlemelerin yapılması, kapsamlı programların oluşturulması gerektiğini dile getirdik. Bu kapsamda bir kez daha ifade etmek isteriz ki,

• İşkencenin önlenmesi çabalarına verdiği zararın ulaştığı boyut göz önüne alınarak, BM organları tarafından yapılan ‘Ulusal Önleme Mekanizmaları’ nın bir soruşturma organı olmadığı yönündeki somut tespit ve tanımın bir gereği olarak TİHEK’e, ‘Ulusal Önleme Mekanizması’ olarak verilen soruşturma görevi derhal sonlandırılmalıdır.

• İşkence ve diğer kötü muameleye maruz kalan kişilerin ve işkencenin önlenmesine yönelik çalışma yürüten kurumların, işkence ve diğer kötü muamelenin soruşturulması görev ve sorumluluğu hiçbir şekilde bulunmayan Ulusal Önleme Mekanizması adına TİHEK’e işkence ve diğer kötü muamele yasağı kapsamda başvuruda bulunarak cezasızlık olgusuyla mücadeleyi zayıflatmaması çağrımızı kamuoyu ve tüm ilgililerle paylaşıyoruz.

İşkence ve diğer kötü muameleye maruz kalan kişiler, işkence ve diğer kötü muamele yasağı ihlallerini önlemek ve giderim haklarını kullanmak amacıyla suç duyurularını İstanbul Protokolü’ne uygun etkili soruşturma talebi ile Cumhuriyet Savcılıkları’na yapmalıdır.

Usulüne uygun sürdürülmesi gereken soruşturma süreçlerinde, TİHV olarak yaşanan işkence ve diğer kötü muamelenin tespit ve belgelenmesinde, onarım, tazmin ve bilhassa cezasızlıkla mücadele kapsamında bugüne değin sürdürdüğümüz etkin destek, katkı ve dayanışmayı kararlılıkla devam ettireceğimizi bir kez daha yineliyor, işkence ve kötü muameleye maruz kalanların kurumumuza başvurabileceklerini hatırlatmak istiyoruz.

Saygılarımızla,

TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VAKFI

[1] https://www.tihek.gov.tr/public/images/kararlar/26s2hu.pdf (Erişim tarihi: 6 Ocak 2025)

[2] Bu açıklama için mahremiyet ilkesine özen gösterileceği belirtilerek başvurucu Besna Tosun’un onayı alınmıştır.

[3] “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezalar” kavramlarının temel amacı göz önünde tutularak, açıklamada bu kavramlar için kısaca “işkence ve diğer kötü muamele” kavramları kullanılmıştır.

[4]https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/21721; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/7092

[5] 4 Kasım 2023 tarihinden itibaren ise Cumartesi Anneleri/İnsanları basın açıklamalarını “10 kişi sınırlamasıyla” gerçekleştirebildikleri için bu yönü ile “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının” ihlali sürmektedir.

[6] OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, Handbook on Monitoring Freedom of Peaceful Assembly, https://www.osce.org/files/f/documents/d/1/473439_0.pdf

[7] https://tihv.org.tr/ozel-raporlar-ve-degerlendirmeler/cumartesi-anneleri-insanlari-haftalik-gozlem-raporlari/

[8] https://documents.un.org/doc/undoc/gen/n17/223/15/pdf/n1722315.pdf

[9] Bkz. https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2024/02/istanbul-protokolu-2022-TR.pdf, s. 45

[10] Bkz. https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2024/02/istanbul-protokolu-2022-TR.pdf, s. 50-58

[11] Batı ve Diğerleri, 03/06/2004 tarih, Başvuru No: 33097/96 para. 134

[12] Aksoy/Türkiye, 11, 18.12.1996, Başvuru No: 21987/93 para. 61

[13] Bkz. https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2024/02/istanbul-protokolu-2022-TR.pdf , s. 63

[14] Bkz. https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2024/02/istanbul-protokolu-2022-TR.pdf , s. 44

[15]https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2023/10/2023_10_14_CumartesiAnneleri_968_-HaftaGozlemRaporu.pdf

[16] https://www.atud.org.tr/wp-content/uploads/2022/12/3.-Uluslararasi-19.-Ulusal-Adli-Bilimler-Kongresi-Bildiri-Kitabi.pdf

[17] https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2024/02/istanbul-protokolu-2022-TR.pdf s. 104

[18] Madde 93 – (1) Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir.

[19] https://digitallibrary.un.org/record/4059747?v=pdf  para. 22-23

^[20] Anayasada Yapılan Değişİkliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (9 Temmuz 2018). Madde 149. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/07/20180709M3-1.pdf. (Erişim tarihi: 6 Mayıs 2024)

^[21] BM İşkenceyi ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezayı Önleme Alt Komitesi (SPT) (9 Aralık 2010). Guidelines on national preventive mechanisms. https://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=CAT/OP/12/5&Lang=E. (Erişim tarihi: 6 Mayıs 2024)

^[22] 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (20 Nisan 2016). Madde 8(2).

https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=6701&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5. (Erişim tarihi: 6 Mayıs 2024)

^[23] 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (20 Nisan 2016). Madde 10(2): “(Değişik: 2/7/2018 – KHK/703/149 md.) Kurul; biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından atanan on bir üyeden oluşur.”

[24] https://digitallibrary.un.org/record/4059747?v=pdf  para. 10-11

[25] https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2FC%2FTUR%2FCO%2F2&Lang=en para. 11-12

^[26] 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (20 Nisan 2016), Madde 9(1-i): “Özgürlüğünden mahrum bırakılan ya da koruma altına alınan kişilerin ulusal önleme mekanizması kapsamındaki başvurularını incelemek, araştırmak, karara bağlamak ve sonuçlarını takip etmek.”

^[27] TİHEK. “Kurul Kararları.” https://www.tihek.gov.tr/kategori/pages/kararlar. (Erişim tarihi: 6 Ocak 2025)

^[28] BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2018). Preventing Torture: The Role of National Preventive Mechanisms – A Practical Guide, s. 5. https://www.ohchr.org/en/publications/training-and-education-publications/preventing-torture-role-national-preventive. (Erişim tarihi: 6 Ocak 2025)